החלטה בתיק ת"א 36463-03-11

1.         בפני בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים (להלן: "התובעים" או "המשיבים") למנוע מהמבקש (להלן: " הנתבע" או " המבקש") לעבור על פי זכות המעבר בדרך החילופית והעוברת על פני חלקה 75 גוש 19644 (להלן: " חלקה 75") והמצויה בבעלות התובעים או על פני זכות המעבר המוגדרת במפת הגוש בחלקה 75 והממוקמת לאורך הגבול המערבי/דרומי של חלקה 75, וזאת כדי להגיע לצד הצפוני/מזרחי של חלקה 74 בגוש 19644 (להלן:" חלקה 74") וזאת עד למתן פסק דין סופי בתובענה העיקרית שהגישו המשיבים.

2.         המבקש הינו הבעלים של חלקה 74 מאדמות פסוטה ועליה הקים בית מגורים על פי היתר בניה כדין.

3.         בקשה זו מונחת בפני, כחלק מהליך משפטי, המתנהל בימים אלו בין הצדדים, הליך שיזמו המשיבים בתובענה שהגישו ביום 20.3.11 (ת.א. 36463-03-11), (להלן: "התובענה"), כנגד המבקש ובה עתרו לביטול זיקת ההנאה הרשומה לטובת חלקת האחרון והרובצת על חלקה 75, מכוח סעיף 96 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, כשלטענת המשיבים זכות זו התייתרה לחלוטין, עקב סלילת כביש הגובל בחלקת המבקש/הנתבע ולכן אין כל אפשרות לממשה וכי עד כה לא נעשה בה כל שימוש מזה שנים רבות.

            המשיבים שהינם הבעלים של חלקה 75 והגובלת בחלקה 74 מצד צפון/מזרח ואשר עליה נבנו שלושה בתים של התובעים.

יוער כבר עתה, כי הבקשה המונחת בפני למתן צו מניעה זמני לטובת המבקש/הנתבע, מבלי שהוגשה תביעה נגדית מטעמו וחרף העובדה כי המשיבים/התובעים לא ביקשו כל סעד זמני ביחס לזכות המעבר ולזיקת הנאה הקיימת.

4.         לטענת המבקש, עניינו נופל במסגרת החריגים שנקבעו בפסיקה ושבהם יכול נתבע לבקש סעד זמני במסגרת הגנתו. ציין כי אכן נסלל כביש העובר בגבול הדרומי/מערבי של חלקה 74, אך לטענתו כביש זה נסלל במקום רחוק מהמיקום שלו עפ"י תוכנית המתאר, לכן לגישתו, אין להתייחס אליו כאל דרך גישה לחלקה 74, דרך שמייתרת את זיקת ההנאה.

משכך, טען המבקש כי  סיכויי התובעים לביטול זיקת ההנאה קלושים ביותר. ציין כי התובעים העלימו מעיני בימ"ש, עובדה חשובה והיא שבבקשתם לקבלת היתר בניה, צוינה דרך גישה לחלק המזרחי של חלקתם בתוואי החופף את זיקת ההנאה, לטענתו העלמת עובדה זו מהווה חוסר תום לב ומבטאת חוסר ניקיון כפיים מצד התובעים. עוד ציין כי מתן צו מנעיה זמני האוסר על התובעים לחסום את דרך הגישה החילופית או הדרך בה ממוקמת זיקת ההנאה, יש בו כדי לשמור על המצב הקיים.

הנתבע מבקש לאפשר לו להמשיך לעבור ובאופן זמני בדרך החילופית שהועמדה לרשותו לטענתו, כתחליף למעבר על פני תווי זכות המעבר הרשומה, וזאת על מנת שיוכל להמשיך ולבצע עבודות פיתוח חיוניות בצד הצפוני של חלקתו. לטעמו, דחיית בקשתו עלולה לגרום לו נזק כבד העולה בהרבה על הנזק שייגרם לתובעים באם יינתן הצו המבוקש.

אשר על כן, התבקש בימ"ש להפעיל שיקול דעת בהסתמך על סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984 (להלן: " חוק בתי משפט") ולהעניק לנתבע/המבקש את הסעד הזמני המבוקש, הגם שלא הגיש תובענה מטעמו.

לטענת התובעים/המשיבים, למבקש אין זכות לעתור לביהמ"ש בבקשה למתן צו מניעה זמני ללא הגשת כתב תביעה, ואפילו הדבר אפשרי במקרים חריגים, הרי שהמקרה שבפנינו אינו נמנה עם מקרים אלו, ובלאו הכי לא נתקיימו התנאים הדרושים להגשת בקשה מסוג זו לשינוי תנאי זיקת ההנאה - (ראו סעיף 3 לסיכומי התובעים).

5.         המצב הנורמטיבי לזכותו של נתבע לעתור לסעד זמני:

סעיף 75 לחוק בתי המשפט, קובע כדלקמן:

"כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו".

ההוראה דנא מעניקה לבית המשפט שיקול דעת אם לתת סעד זמני,  "ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". על כן, לכאורה יכול גם נתבע לקבל סעד זמני, הגם שלא שהגיש תביעה עיקרית או תביעה שכנגד ובלבד שביהמ"ש ראה לנכון בנסיבות שלפניו להעניק לנתבע סעד כאמור, מכאן שאין זה הכלל, אלא החריג לו ושהשימוש בו יעשה במשורה ובמקרים המתאימים.

בע"א 86/62 עולי טהרן נ. ועד בית הכנסת, פ"ד טז(3) 1772, קבע בימ"ש העליון כי:

" ..... אנו למדים, שדבר מתן סעד, אם זמני ואם תמידי, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט ללא כל הגבלה, שהרי התנאי היחידי הדרוש הוא 'ככל שיראה נכון בנסיבות  שלפניו'" .

בימ"ש חזר על הלכה זו בע"א 425/69 פוטרמילק נ. פלד פ"ד כג(2) בעמ' 387, 388, שם נקבע:

"אומר מר כהן  שבענין זה לא הגישו המערערים תביעה שכנגד, ואולם אין הוא חולק על כך שבית המשפט רשאי לתת לנתבע סעד זמני נגד התובע גם בלא שתוגש תביעה שכנגד ובלבד שהנסיבות מצדיקות את הדבר. אמור מעתה: לא הגשתה של תביעה שכנגד, אלא סמכותו של בית המשפט המחוזי להיזקק לתביעה שכנגד, אילו הוגשה, היא הנותנת.   ...כדרך שבית המשפט המחוזי שמר על המצב הקיים בתתו לתובעים צו מניעה, כך מוסמך הוא, לשם אותה מטרה, לשמור על המצב הקיים לטובת הנתבעים. אין זה מתקבל על הדעת שסמכותו של בית המשפט, לשמור על הנכס השנוי במחלוקת, תהא קיימת כלפי בעל דין אחד ולא תהא קיימת כלפי בעל דין אחר" .

יודגש, כי המקרים בהם ניתן סעד זמני לנתבע מבלי שזה הגיש תובענה מצידו הם מקרים חריגים, שכן הכלל הוא כי סעד זמני יכול שינתן במסגרת תובענה בה יתבקש סעד עיקרי נוסף. עמד על כך השופט י. זוסמן בספרו , "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שביעית, עמ' 578, שם כתב: